浙江省宁波市中级人民法院行政判决书（）浙02行终号上诉人（原审原告）河南省永春医药科技有限公司，住所地河南省郑州市高新区瑞达路96号。法定代表人李振春，董事长。委托代理人郑磊（特别授权代理），河南师道律师事务所律师。委托代理人李永超（特别授权代理），河南郑大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）象山县市场监督管理局，住所地浙江省象山县丹东街道丹河路号。法定代表人石岳吉，局长。委托代理人张峰（特别授权代理），该局工作人员。委托代理人陈志惠（特别授权代理），浙江信大律师事务所律师。原审第三人任丹亚，女，年4月28日出生，汉族，住浙江省象山县。原审第三人象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道建设路号。法定代表人倪涌济，董事长。河南省永春医药科技有限公司（以下简称永春医药公司）因诉象山县市场监督管理局（以下简称象山市场监管局）药品行政强制一案，不服象山县人民法院于年10月25日作出的（）浙行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院于年12月5日受理后依法组成合议庭，于年1月14日公开开庭对本案进行了审理。永春医药公司的委托代理人郑磊、李永超，象山市场监管局的委托代理人张峰、陈志惠到庭参加诉讼，任丹亚、象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂医学公司）经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。年5月12日，象山市场监管局作出象市监强制[]号实施行政强制措施决定（以下简称被诉强制措施决定），认定任丹亚涉嫌销售假药，依据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第六十四条第二款的规定，决定扣押任丹亚所有的箱“老倪骨疼贴”，扣押期限30日。原审法院查明，永春医药公司系“老倪骨疼贴”的生产厂家。年5月9日，宁波市市场监督管理局作出甬市监鉴函[]12号《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》，认为“老倪骨疼贴”具有药品特征，且未取得药品批准文号，依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，按假药论处。年5月12日，象山市场监管局对宁波志成邦德物流有限公司象山分公司进行检查，发现涉案“老倪骨疼贴”箱，当场制作现场笔录，作出被诉强制措施决定，并送达任丹亚，任丹亚在扣押清单上签名。年5月13日，象山市场监管局将扣押的涉案“老倪骨疼贴”移交给象山县公安局，证据移交清单第10项载明“老倪骨疼贴”（贴有封签）1盒。年6月1日，郑州市食品药品监督管理局高新分局作出《关于老倪骨疼贴相关问题的复函》，回复内容如下：1.关于产品包装标示的《保健用品生产许可证》（豫健证字（）第号）、评审文号（豫健准字（）第号），非该局食药监部门批准；2.关于年5月16日《郑州市食品药品监督管理局高新分局对河南省永春医药科技有限公司有关问题的回函》，该局旨在说明对食品、保健食品、药品、化妆品、医疗器械的监管职责，并非对“老倪骨疼贴”所属产品类别的定性。关于该产品包装标示的“保健用品”，该局根据职责范围无法确定其合法有效性；如发现有违反药品、医疗器械、保健食品等相关法律法规行为，请提供线索，该局将依法严肃查处。7月27日，象山县公安局就倪氏堂医学公司涉嫌生产、销售假药案立案侦查。7月29日，象山市场监管局向象山县公安局提交《象山倪氏堂医学科技有限公司涉嫌销售假药（老倪骨疼贴）物品及证据材料移交清单一份，载明扣押任丹亚的箱“老倪骨疼贴”已于5月13日移交。8月1日，象山市场监管局将象市监扣移[]3－3号《扣押物品移交通知书》用挂号信送达任丹亚，其中载明“我局已将扣押的‘老倪骨疼贴’（象市监强制（）号《实施行政强制措施决定书》所附《扣押物品清单》）移交给象山县公安局”。9月6日，浙江省药品监督管理局作出浙食药监稽[]21号《浙江省食品药品监督管理局关于老倪电极贴和老倪骨痛贴产品定性问题的批复》，同意宁波市市场监督管理局甬市监稽（）号的请示，即认定老倪电极贴和“老倪骨疼贴”产品为假药。年10月20日，象山县公安局将倪海杉涉嫌虚假广告罪，生产、销售假药罪移送象山县人民检察院审查起诉。年6月22日，象山县人民检察院以涉嫌虚假广告罪向原审法院对倪海杉、倪氏堂医学公司提起公诉，对生产、销售假药罪未提起公诉。另查明，永春医药公司制订Q/HYC－《骨疼贴》标准，于年6月13日经河南省质量技术监督局备案，备案编号Q41BA-，并于年6月30日起实施，该标准编制说明中明确生产的骨疼贴（骨痛消）系列保健品。永春医药公司取得河南省保建用品行业商会的豫健证字[]第号《保健用品生产认可证》。永春医药公司生产的老倪牌（注册商标）骨疼贴产品执行标准为Q/HYC－《骨疼贴（骨痛消）》标准，该产品说明中载明“本品是以黄芪、当归、鹿角胶、补骨脂、骨碎补、麻黄、附子、细辛、制川乌、肉桂、制南星、白芥子、干姜、土鳖虫、自然铜、桑白皮、血竭、水蛭、乳香、没药、白芷、雄黄、冰片、樟脑、人工麝香为主要原料，经加工而成”。原审法院审理认为，本案争点之一是“老倪骨疼贴”产品性质认定问题。根据我国法律的规定，任何产品均应当按照相关标准生产，如有国家标准，部门、地方、企业或行业相应的标准应当服从于国家标准，当然企业制订可高于国家标准，对于没有国家、行业部门或地方标准的产品，企业应当制订相应的标准，且该标准应当在当地市场监管部门备案，否则不准生产和销售，也无法判断产品的质量。鉴于此，本案中的骨疼贴没有相关产品标准，永春医药公司为此制订了《骨疼贴》产品标准Q/HYC－，并且向河南省质量技术监督局备案。上述产品标准显示，永春医药公司的产品中包含“黄芪、当归、鹿角胶、补骨脂、骨碎补、麻黄、附子、细辛、制川乌、肉桂、制南星、白芥子、干姜、土鳖虫、自然铜、桑白皮、血竭、水蛭、乳香、没药、白芷、雄黄、冰片、樟脑、人工麝香”等，其中的制川乌、附子、制南星、雄黄等系有毒中药，该有毒中药有害身体健康，达不到保健作用，被禁止加入食品、药物之中，也与永春医药公司所称为保健品的功能明显不符，永春医药公司的行为显然违反国家法律规定。“老倪骨疼贴”载明的“适用对象是缓解颈椎、腰椎间盘突出、股骨头坏死、骨坏死、骨质增生引起的颈肩腰腿诸关节疼痛、麻木、活动受限等不适症状”等功效作用，显然符合药品的特性，符合《药品管理法》第一百条第一款“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”的规定。因此，“老倪骨疼贴”并非保健品，而是一种具备药品的相关特征，应认定为一种药品，应当按照药品进行管理。《药品管理法》第三十一条规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。“老倪骨疼贴”并未取得药品批准文号，涉嫌违反了《药品管理法》第四十八条“有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定。永春医药公司仅取得了保健品生产许可证，而未取得药品生产许可证，其行为显然违反了药品管理的相关法律规定，应当认定为假药。象山市场监管局作出被诉强制措施决定的依据是“老倪骨疼贴”产品含有有毒成分、作用以及没有取得药品生产许可的事实，而非内部请示的做法《认定假药函》，故被诉强制措施决定的作出并无不当。本案争点二是象山市场监管局是否具有对涉案“老倪骨疼贴”实施强制措施的法定职权及适用法律是否正确。根据《药品管理法》第六十四条第二款规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。象山市场监管局依照象山县人民政府办公室作出的象政办发（）号《关于印发象山县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》设置，系象山县药品监督管理部门，具有实施行政强制措施的法定职责。因宁波市市场监督管理局已出具函件认定“老倪骨疼贴”按假药论处的函为内部请示函，象山市场监管局对涉案骨疼贴实施强制措施是其法定职责，其以自己的名义作出，主体资格符合，具有法定职权。象山市场监管局对涉嫌假药的“老倪骨疼贴”产品，依据《药品管理法》作出被诉强制措施决定，符合法律规定，原审法院予以支持。本案争点三是被诉强制措施决定作出的程序是否合法。永春医药公司、任丹亚认为涉案“老倪骨疼贴”的扣押期限已经超过30日，象山市场监管局未履行批准延长期限的手续，也未解除查封、扣押决定，程序违法。《行政强制法》第二十五条第一款虽规定扣押的期限不得超过30日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，延长的期限不得超过30日。本案中，象山市场监管局于年5月12日作出被诉强制措施决定，次日将扣押的“老倪骨疼贴”移交象山县公安局，其自移交象山县公安局之日起行政强制行为已经转化为刑事司法行为，不存在扣押超过30日的情形，永春医药公司、任丹亚的上述主张，原审法院不予采纳。永春医药公司、任丹亚认为象山市场监管局未履行书面告知程序违法。《行政强制法》第二十五条第二款规定，延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。象山市场监管局作出被诉强制措施决定当日即送达了任丹亚，符合上述规定。因永春医药公司并非被诉强制措施决定的当事人，象山市场监管局不存在向其进行送达的法定义务，永春医药公司的上述主张，原审法院不予采纳。永春医药公司、任丹亚认为实施行政强制措施的主体系象山市场监管局稽查大队的工作人员，并非该局单位执法人员，违反了《行政强制法》第十七条的规定。象山市场监管局稽查大队系该局的直属机构，不属于独立的行政机关，也不属于法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，且其以象山市场监管局的名义对外行使职权，并不属于《行政强制法》第十七条规定的委托以及其他人员。永春医药公司的上述主张是对法律条款的不当解读，原审法院不予采纳。永春医药公司、任丹亚认为象山市场监管局将扣押的“老倪骨疼贴”移交公安局后，未书面通知当事人，程序违法。根据《行政强制法》第二十条的规定，违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。本案中，象山市场监管局虽随案移送物品，但并未书面告知任丹亚，程序瑕疵，但该程序瑕疵并未影响永春医药公司、任丹亚的权利义务，原审法院在此予以指正。综上，象山市场监管局作出的被诉强制措施决定，认定事实清楚，证据充足，执法程序基本合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回永春医药公司的诉讼请求。永春医药公司上诉称：一、根据《行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，行政诉讼的审查对象是被诉行政行为的合法性。“老倪骨疼贴”是否属于假药，是被诉强制措施决定中的事实问题。根据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十三条的规定，具有认定假药职权的主体是行政机关，而不是人民法院。象山市场监管局没有充分证据证明“老倪骨疼贴”系假药，（）浙02行终46号行政裁定也认定被诉强制措施决定明显缺乏证据，在此情形下，原审法院无视上级法院生效行政裁定认定的事实，不去审查被诉强制措施决定的合法性，而逾越司法权限，替代行政机关行使行政职权径行认定“老倪骨疼贴”为假药。二、药品、保健用品、保健品是市场上流通的三类并列的产品，保健用品系国务院、河南省、浙江省支持发展的产业，《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》（国发[]40号）、《河南省人民政府关于促进健康服务业发展的实施意见》（豫政[]57号）、《浙江省人民政府关于促进健康服务业发展的实施意见》《浙江省健康产业发展规划（-年）》（浙发改规划[]号）等文件，均明确支持保健用品产业的发展。“老倪骨疼贴”是保健用品，不是药品，其包装和说明书上标明该产品为保健用品，用于保健和亚健康，而不是用于治疗，不代替药品和医疗器械。作为保健用品的“老倪骨疼贴”，适用《产品质量法》，不需要获得行政许可。“老倪骨疼贴”的产品标准已经在河南省质量技术监督局备案，并经第三方机构中国检验认证集团河南有限公司检验合格，还获得了行业自律组织河南省保健用品行业商会的保健用品风险评估。原审法院将《药品管理法》适用于保健用品的“老倪骨疼贴”，属于适用法律错误。三、象山市场监管局提交的证据案件补充证据移交清单、象山县公安局立案决定书的复印件，不仅逾期提交，且真实性无法确认；而浙江省食品药品监督管理局的批复、移交清单、象山县公安局的立案决定书形成于被诉强制措施决定作出之后的四个月，且属于不对外发生法律效力的内部行为。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，上述证据均不得作为定案的依据，原审法院采信上述证据，违反行政诉讼法及证据规则的规定。四、被诉强制措施决定的作出程序违法。根据永春医药公司与倪氏堂医学公司的约定，永春医药公司生产的涉案“老倪骨疼贴”交由宁波志成邦德物流有限公司承运，由任丹亚代为收货，永春医药公司是涉案箱“老倪骨疼贴”保健用品的所有权人。象山市场监管局不论是作出被诉强制措施决定，还是移交公安机关通知，都应当送达永春医药公司。永春医药公司至今也未收到过案件移送至象山县公安局书面通知。《行政强制法》第二十五条、第二十条规定，查封、扣押的期限不得超过三十日，情况复杂并经机关负责人批准最多可再延长三十日，但应及时书面告知当事人延长的决定及理由。象山市场监管局于年5月12日作出被诉强制措施决定，至今未解除扣押，违反了上述法律规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，且不符合国家产业政策方向，请求撤销原审判决，撤销被诉强制措施决定，判令象山市场监管局负担一、二审案件诉讼费。象山市场监管局辩称：一、象山市场监管局具有作出被诉强制措施决定的职权。二、象山市场监管局根据“老倪骨疼贴”包装标识上的主要原料及保健作用具有药品特征，且未取得药品批准文号，依据原《药品管理法》第四十八条第三款的规定，认定“老倪骨疼贴”应按假药论处。年5月9日，宁波市市场监督管理局作出的甬市监鉴函[]12《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》，系象山市场监管局向其请示的复函，该复函可以进一步证明“老倪骨疼贴”应按假药论处。三、年5月12日，象山市场监管局对任丹亚作出被诉强制措施决定，任丹亚积极配合，在现场笔录和扣押清单上签字，并如实陈述“老倪骨疼贴”的销售信息，没有提出异议。根据现场笔录、调查笔录，任丹亚在象山市场监督管理局扣押时陈述，其已经支付全部款项50万元，涉案“老倪骨疼贴”系其所有。四、永春医药公司起诉后增加诉讼请求，认为被诉强制措施超过期限，象山市场监管局据此补充相应证据，符合《行政诉讼法》第三十六条的规定，且补充证据中所列的物品已经移交象山县公安局，被诉强制措施不存在超期情形。综上，永春医药公司的上诉没有事实根据和法律依据，请求予以驳回。倪氏堂医学公司、任丹亚未作答辩。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。各方当事人向原审法院提供的证据均已随案移送至本院。本院根据随卷证据及审理对原审法院认定的事实，予以确认。本院认为,《药品管理法》第六十四条规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体建康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。《食品药品行政处罚程序规定》第七条规定，县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件；第二十六条第一款第四项规定，需要查封、扣押的，依法采取查封、扣押措施。根据象政办发（）号《关于印发象山县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的内容，象山市场监管局系象山县的药品监督管理部门，其依据上述法律、规章的规定，具有作出被诉强制措施决定的法定职权。被诉强制措施决定性质属于行政强制措施。《行政强制法》第二条规定，行政强制措施，是行政机关为制止违法行为，防止证据毁损、控制危险扩大等情形，对人身自由实施的暂时性限制或对财物实施的暂时性控制的行为。因此，行政强制措施具有暂时性，行政机关实施行政强制措施时，其对违法行为的认定是一种具有可能性的初步认定，不是终局确定性的认定，而行政相对人的行为是否构成违法的终局性认定，则通常是在行政机关采取行政强制措施、经过进一步调查后作出。故，行政机关采取行政措施时认定违法行为事实的证据证明标准显然要低于后续行政处理决定认定违法事实的证据证明标准。《药品管理法》第一百条规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。据此，判定某一产品是否属于药品，应当根据该产品的具体成分、功效、适应症或功能主治等要素予以确定。“老倪骨疼贴”外包装记载，其成分为“黄芪、当归、鹿角胶、补骨脂、骨碎补、麻黄、附子、细辛、制川乌、肉桂、制南星、白芥子、干姜、土鳖虫、自然铜、桑白皮、血竭、水蛭、乳香、没药、白芷、雄黄、冰片、樟脑、人工麝香”等，具有缓解颈椎、腰椎间盘突出……活动受限等不适应症功效。根据产品是否属于药品的判定要素，结合“老倪骨疼贴”载明的成分及功效，并根据前述分析的行政强制措施中违法事实的证据证明标准，象山市场监管局认为“老倪骨疼贴”涉嫌假药，并对之采取被诉强制措施决定，事实清楚。至于“老倪骨疼贴”是否属于假药的最终认定，尚需后续处理决定确定。永春医药公司虽系涉案“老倪骨疼贴”的生产厂家，但其在任丹亚支付货款后，已将涉案“老倪骨疼贴”交由物流公司承运交付给任丹亚，任丹亚在象山市场监管局对其调查询问时陈述，其是涉案“老倪骨疼贴”的所有权人。象山市场监管局经过调查，作出被诉强制措施决定前告知了任丹亚陈述申辩权利，然后作出被诉行政强制措施决定。象山市场监管局于年5月12日作出被诉强制措施决定，次日将案件移交象山县公安局，且目前无证据证明象山县公安局已将案件移交象山市场监管局。故被诉强制措施决定作出程序中的作出对象、送达以及期限等环节，并无不当。至于象山市场监管局移交象山县公安局未告知任丹亚的程序问题，原审法院已做分析认定，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。永春医药公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人永春医药公司负担。本判决为终审判决。审判长 　　俞朝凤审判员 　　孙　雪审判员 　　汪佳娜二〇二〇年三月四日书记员 　　袁丹蓉

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